La prise de mandat, une étape à ne pas négliger

Le mandat est un contrat

Outre le fait que le mandat soit la clé de voûte de l'exercice des professions immobilières soumises à la loi Hoguet, il relève avant tout du droit des contrats, étant lui-même un contrat. On parle d'ailleurs de contrat de mandat.

Mais qu'est-ce qu’un contrat ? Et qu’est-ce que cela implique ?

Juridiquement un contrat est une convention permettant de signifier un accord de volonté entre des parties. Il a pour but d'engendrer une obligation d'une ou de plusieurs personnes envers une ou plusieurs autres. Pour être valide, le contrat doit nécessairement reposer sur trois éléments fondamentaux : le consentement des parties, la capacité de contracter, un objet licite et certain. Le mandat étant par définition un contrat, il repose inéluctablement sur ses grands principes. Reste à comprendre comment.

Le droit français classe les mandats selon deux grandes catégories : les mandats légaux et les mandats conventionnels. Le mandat immobilier relève pour sa part de la catégorie des mandats conventionnels. En d’autres termes, il existe une convention.

L'article 1984 du Code civil définit le contrat de mandat comme « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». Cette définition induit plusieurs notions importantes, dont celle de la volonté qui se traduit par la faculté d'exercer librement un choix (le consentement représente le fondement de l'ensemble du droit des contrats), et celle de transfert de pouvoirs, de compétences, ce qui induit la notion d'indépendance (le mandataire a le pouvoir de s'engager à faire pour l'autre). Ainsi, si le professionnel est bien indépendant, libre de choisir le moyen qu'il estime le plus approprié pour accomplir sa mission, on comprend dès lors l’importance que va revêtir la rédaction des clauses du contrat de mandat et notamment, celles qui définissent l’étendue des pouvoirs transférés et donc, de la mission confiée.

Les effets du mandat

La signature d'un contrat de mandat induit plusieurs types d'obligations, tout particulièrement pour le mandataire. La première des obligations du mandataire est l'exécution du contrat de mandat (article 1991 du Code civil). En d’autres termes, le professionnel est ici tenu à une obligation de résultat. Le simple fait que le mandataire n’accomplisse pas la mission qui lui a été confiée, ou qu’il ne l’accomplisse pas selon les clauses portées au contrat, prouve sa responsabilité (sauf en cas de force majeur). Il peut alors être soumis à payer des dommages et intérêts au mandant. Lorsque le mandataire exécute sa mission, mais qu'il l’exécute de manière inappropriée ou d'une mauvaise manière, le mandataire ne verra plus son obligation de résultat engagée, ayant accomplis la mission confiée, mais il verra son obligation de moyen mise en cause. En application de l'article 1993 du Code civil, le mandataire a encore l'obligation de rendre compte. Il doit ainsi informer le mandant de l'avancée de sa mission au fur et à mesure de son déroulé, même si dans un premier temps, il ne parvient pas, malgré toute sa bonne volonté, à réaliser la mission qui lui a été confiée.

La loi Hoguet impose un formalisme strict…

Chacun le sait, le contrat de mandat servant de base à l’exercice des professionnels soumis à la loi Hoguet, doit respecter, en application des dispositions de cette loi de 1970 et de son décret d’application de 1972, un formalisme strict.

La première des règles en la matière tient dans l’obligation de recourir à la seule forme écrite (article 6 loi 1970). Par ailleurs, il doit obligatoirement être formé en amont de toute intervention du professionnel qui ne pourra ainsi agir sans posséder un mandat signé, le contrat de mandat non signé n'étant pas formé.

La signature du professionnel est de loin la plus simple à traiter : tout professionnel de l’immobilier exerçant ses missions dans le respect des conditions d’exercice imposées par la loi Hoguet et son décret d’application, a la capacité de signer le mandat.

Concernant le mandant, la difficulté est toute autre, et dépend tout particulièrement du fait qu’il soit unique ou multiple. Lorsque le propriétaire du bien est unique, il n’y a pas de sujet, il signe seul le mandat.

Lorsque le mandant est multiple, comme dans le cas d’une indivision, la jurisprudence, dans un arrêt du 15 janvier 2015, a admis qu’un seul des indivisaires puisse s’engager avec le professionnel, et donc signer le mandat. Toutefois, un tel mandat reste inopposable aux autres membres de l’indivision, sauf si à leur tour, ils le signent ou signent le compromis en faisant référence au mandat. On perçoit assez rapidement la difficulté qui se pose quand une offre est présentée à l’indivisaire signataire du mandat, qui se doit de s’engager dans la signature du compromis. Pour réaliser la vente, l’accord de tous les indivisaires reste cependant indispensable.

Dans le même ordre d’idées, la Cour de Cassation, dans un arrêt du 20 novembre 2013, a considéré que la signature d’un mandat par un seul des époux mariés sous le régime de la communauté, n’entraîne pas la nullité de l’acte, le mandat étant considéré comme un acte de gestion et non de disposition. La conclusion est alors la même que précédemment.

… et des mentions obligatoires

Ces impératifs de forme posés, le mandat doit alors comporter des mentions obligatoires.

La première de ces mentions est la typologie à laquelle il se rapporte. On inscrira ainsi s'il s'agit d'un mandat de vente, d'un mandat d'achat, d'un mandat de commercialisation… On pourra en profiter pour spécifier la typologie d'exclusivité à laquelle se rapporte le mandat. En effet, rappelons-nous que l'article 6 de la loi Hoguet, complété par l'article 78 de son décret d'application précise que lorsqu’un mandat est assorti d'une clause d'exclusivité aux termes de laquelle des honoraires sont dus par le mandant, « cette clause ne peut recevoir application que si elle résulte d'une stipulation expresse ». Ce type de clause doit donc obligatoirement être mentionné de manière précise et en caractères très apparents.

La deuxième mention obligatoire se rapporte à l'identité des parties. S'agissant de l'identité du mandant, il convient de faire apparaître l'intégralité des propriétaires.

Lorsque le mandant est une personne physique, doivent apparaître ses nom et prénom, date et lieu de naissance, sa nationalité, sa domiciliation et sa situation matrimonial.

Lorsque le mandant est une personne morale, les éléments à retenir sont différents. Il s'agit en effet, de faire apparaître la dénomination sociale de la société, sa forme, son capital social, son numéro SIRET, sa date d'enregistrement au Registre du Commerce et des Sociétés le cas échéant, sa domiciliation, et enfin l'ensemble des coordonnées se rapportant à son représentant légal.

Attachons-nous maintenant à l'identité du mandataire. La législation impose de faire apparaître les mêmes informations que citées précédemment (dénomination sociale, forme, capital social, numéro d'enregistrement au RCS, domiciliation) auxquels il convient d’ajouter le numéro et la date de délivrance de la carte d’exercice professionnelle, et le cas échéant les coordonnées et le montant de la garantie.

Viennent ensuite la désignation du bien, et bien sûr les conditions d’exécution du mandat. Ces conditions vont détailler les missions exactes confiées au professionnel de l'immobilier, la durée du mandat, dont la durée totale doit être limitée dans le temps (article 7 loi Hoguet), ses conditions de renouvellement et celles de résiliation. N'oublions pas ici la clause de rétractation pour tous les mandats signés hors établissement, la mention du prix de vente et la fixation des honoraires.

La clause de représentation

Tout mandat ne comportant pas une clause de représentation expresse est considéré comme un simple mandat d'entremise, et non un mandat de vente. C'est-à-dire que le mandataire ne peut accepter aucune offre en lieu et place du mandant. En effet, l'article 72 du décret de 1972 précise que « lorsqu'il comporte l'autorisation de s'engager pour une opération déterminée, le mandat en fait expressément mention ».

Ainsi, pour bénéficier de cette clause de représentation est-il préconisé une rédaction du style : « conformément à l'article 72 du décret du 20 juillet 1972 fixant les conditions d'application de la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et fonds de commerce, le mandant autorise le mandataire à signer en son nom tout acte de vente (offre, compromis, promesse...) avec tout acquéreur présenté par le mandataire ». La seule clause aux termes de laquelle, le mandant « s'oblige à ratifier la vente à l'acquéreur présenté par le mandataire aux prix, charges et conditions du mandant » n'est, selon une jurisprudence de la Cour de cassation du 9 juillet 2013, pas suffisante pour permettre l'engagement.

Enfin, la jurisprudence s’est également intéressée au caractère express de la clause en rappelant l’obligation de cette caractéristique, dans un arrêt de la Cour de cassation du 12 décembre 2018.

Autant d’originaux qu’il y a de parties

Considérons maintenant l'article 1375 du Code civil applicable aux mandats immobiliers en raison de l'article 6 de la loi de 70 : « L'acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé.[…] L'exigence d'une pluralité d'originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l'acte est établi et conservé conformément aux articles 1366 et 1367, et que le procédé permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire sur support durable ou d'y avoir accès ». Il doit ainsi être établi autant d’originaux du mandat que de propriétaires signataires.

Pour faire simple, dans le cas classique d’une indivision composée de trois personnes, toutes désireuses de contracter, il sera établi quatre originaux : trois pour les indivisaires et une pour le professionnel.

La présence du numéro de mandat

La régularité de forme du mandat tient enfin à son enregistrement au registre des mandats, et par suite, à l’inscription de ce numéro d'enregistrement sur le ou les originaux destinés au mandant. Sans ce report, le mandat n’est pas valide. En effet, tout mandat immobilier doit obligatoirement être enregistré, par ordre chronologique, au registre des mandats, celui-ci étant, conformément à l’article 72 du décret de 1972, « coté sans discontinuité et relié, [...] tenu sous forme électronique » ou pas.

Cette inscription a ainsi pour effet d’attribuer au mandat une date certaine, c’est-à-dire opposable aux tiers. A ce propos, la Cour de Cassation a jugé « qu’en l’absence de date certaine du mandat, la formalité de l’enregistrement chronologique de cet acte, exigée par l’article 72, alinéa 4, du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, n’est pas régulièrement accomplie, de sorte qu’il est nul [et] qu’à défaut de date certaine, le mandat [est] nul ».

Rappelons à toutes fins utiles, que la durée de conservation du registre des mandats est de 10 ans, son absence étant sanctionnable.