Les clauses d'indexation utilisant un indice de base fixe

Les parties à un bail commercial peuvent demander tous les trois ans la révision du loyer. En plus de cette faculté de révision triennale du loyer, il est souvent prévu dans les baux commerciaux une indexation annuelle, par le jeu d'une clause dite "d'échelle mobile", sur la base de l'indice du coût de la construction (ICC), de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou encore de l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).

La validité de principe de ces clauses d'indexation résulte de l'article L. 145-39 du Code de commerce, sous réserve de l'article L. 112-1, 2ème al. du Code monétaire et financier qui dispose qu'est réputée non écrite toute clause d'un bail prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. Or, une clause d'indexation du loyer se référant à un indice de base fixe et immuable, où seul l'indice de comparaison évolue au fil des années est assez fréquente.

Par plusieurs décisions rendues en 2010, le Tribunal de grande instance de Paris avait estimé que la clause d'échelle mobile comportant un indice de base immuable devait être réputée non écrite, rappelant que, dans une telle hypothèse, la période de variation des indices est supérieure à la durée d'une année s'écoulant entre deux révisions².

Les conséquences de cette application très stricte (et critiquée, notamment parce que le résultat de l'indexation est mathématiquement identique, que l'indice de base soit fixe ou non) des dispositions légales ne sont pas négligeables : la clause est réputée non écrite, le locataire peut à tout moment contester l'indexation des loyers appliquée par le bailleur et le rappel de l'indu porte sur les cinq dernières années.

Déjà en 2011, le Tribunal de grande instance de Paris avait jugé dans d'autres affaires que les deux mécanismes aboutissaient à un même résultat, et considéré que ces clauses sont valables car conformes à l'intention du législateur résultant de l'article L. 112-1.

La Cour d'appel de Paris a précisé en avril 2012 que l'article L. 112-1 n'interdit pas la prise en considération d'un indice de base fixe mais prohibe uniquement toute organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions quand la première est supérieure à la seconde. Ainsi, si une modification judiciaire ou amiable du loyer a lieu en cours de bail mais que, simultanément, l'indice de base est conservé, il y a potentiellement une distorsion et la clause d'indexation pourrait être réputée non écrite. Cette clause est donc valable par principe, mais sous condition.

Il convient donc d'être particulièrement prudent dans cette hypothèse et de porter une attention particulière à la rédaction de la clause d'indexation pour éviter toute violation de l'article L. 112-1, notamment en prenant le soin de bien identifier le loyer de référence, l'indice de base et l'indice de comparaison. A défaut, le bailleur risque de devoir être obligé de restituer au preneur les sommes indument perçues.